（紅餐現場報道）3月12日-14日，中國連鎖經營協會主辦的“新消費論壇——2019中國連鎖餐飲峰會”在上海召開，1400余名企業代表出席，大會以“在守成中創新”為主題，旨在推動連鎖餐飲行業可持續健康發展。全聚德、西貝、嘉和一品、眉州東坡、喜家德、巴奴、云海肴、鄉村基、黃記煌、吉祥餛飩、德克士、小龍坎和美團點評等知名餐飲品牌和平臺就如何用創新技術和理念自我賦能，以前瞻的眼光洞察行業發展進行了討論。

紅餐（ID：hongcan18）作為大會的合作媒體之一，在現場節選了部分嘉賓的精彩內容與大家分享。

以下為北京安博律師事務所合伙人張靜以《特許經營法律實務——把握好快與慢的節奏》為主題的演講內容：

如何去把握特許經營的快與慢呢？我認為得從三個方面著手：

第一，清楚特許人從事特許經營活動需要具備哪些條件；

第二，了解特許經營存在的法律風險，從而怎么有效地去規避這些法律風險；

第三，要懂得如何去保護自己的經營資源。

特許人從事特許經營活動需要具備哪些條件

特許經營涉及了多層法律關系。特許經營不同于普通的合同關系，法律規定特許人必須要具備一些法定的條件。

1.特許人必須要擁有經營資源

商業特許是什么呢？《商業特許經營管理條例》的第三條規定了特許人是將自己的經營資源授權給被特許人使用從而收取費用的一種行為，可見特許經營資源是特許人從事商業特許經營的一個核心價值所在。

但是，很多企業除了對自己的商標在意，對其他的經營資源從來就沒有整合過，導致最后被侵權或者引發糾紛而無法維權。

2.兩店一年，即特許人從事經營活動之前必須要具備兩家經營滿一年以上的直營店

直營店持續一年到底從什么時候起算？我跟大家明確一下，如果一個企業去做了商業特許經營備案，當你的備案完成之后你的直營店是否存在或者是以什么形式存在，其實都不受約束。也就是要求在完成備案之前必須要存續滿一年。

備案需要做好4點：

1）條例規定必須要在簽訂特許經營之前15天完成備案。超了15天的合同必須改簽，否則也有可能被行政機關處罰。

2）年報，每年的1月1號到3月31號這個期間必須要有年報，沒有年報也會被行政處罰。

3）變更，如果您的經營信息備案信息有了重大變化，也必須要在30天內進行一個變更。

4）每一個特許品牌必須要備案一次。很多餐飲企業可能完成了備案之后，過了兩年又會發展一個新的品牌。這個時候你需要重新再一次去備案。

3.信息披露

很多特許人都不了解，為什么要進行信息披露。很多特許經營糾紛都是由信息披露而引發的。如果在信息披露做得不到位將會導致特許經營的合同無效，受到高達10萬元以上的行政處罰。

信息披露的方式是怎樣的？

1）根據《信息披露管理辦法》的要求，特許人必須在簽訂特許經營合同之前提前30天向被特許人進行披露。

2）隨時披露，如果發生重大變化需要進行披露。

3）必須要有回執。如果沒有回執出現糾紛就說不清，這一點希望大家能夠重視一下。

4）冷靜期。什么是冷靜期呢？這是一個法定的條件，也就是被特許人在簽訂特許經營合同之后，在一定期限內被特許人可以單方面解除合同。

法律賦予被特許人這個權利，如果合同沒有這個冷靜期條款，法院會認為只要被特許人沒有實際使用這個經營資源，這段期間都算為冷靜期。也就是說被特許人只要沒開店，哪怕半年、一年都可以隨時利用冷靜期條款解除合同。

4. 特許經營手冊

為什么要強調特許經營手冊呢？條例規定特許人必須要為被特許人提供長期持續性的培訓和支持，如果沒有這些培訓支持也會被法院判決合同解除。

支持培訓的標準是什么呢？就是特許經營手冊。如果你有特許經營手冊，特許人可以在舉證的時候告訴法院，我已經按照特許經營手冊履行了我的義務。

手冊有了之后還需要有特許經營合同。條例第三條規定特許人與被特許人是以合同的形式建立關系。這個特許經營應該涉及了多層的法律關系。

合同都有哪些要點呢？在條例中，規定特許經營合同應當包含11項基本內容，其中簽訂主體違約條款爭議條款尤為重要。

5. 制定流程環節的細節

這個雖然不是法定的義務，但是根據從業多年的經驗，我認為這是一個特許人必須要具備的一個條件。

我在為很多企業做服務的時候發現，他們的合同非常地完善，文本也非常完善。最后風險不斷，這個風險來自哪兒呢？都是來自于流程環節。

比如說，簽訂特許經營合同這個流程，必須每一步都要有詳細的規定。為什么呢？因為如果招商人員簽合同的時候，不按照流程來做，每一處都會有風險。并且招商人員可能法律意識很淡薄，這時候招商人員簽了合同之后會出現大量的風險。很多訴訟中也是因為招商人員的話語或者是微信或者QQ群或者留言引發合同被解除。

還有就是選址確認。被特許人簽特許經營合同的時候，他往往還沒有選址。當簽訂的合同中肯定有店址這一塊。最后簽的地址不一樣，這可能會引發商圈保護的沖突。不少企業發生過這種問題。

特許經營中存在的風險

由于特許經營的特殊性，一條兩法賦予特許人非常多的法定義務也導致他們有很多的風險。需要特許人在經營過程中也會想盡辦法去防范風險。他們就會產生一些誤區。

特許經營的三大誤區

誤區一，很多特許人想把特許經營合同寫成代理合同或者聯營合同或者合作合同，一旦發生糾紛，告訴法院或者行政機關，從事的不是特許經營。

你只要把這個合同的形式改變了，是不是你的行為性質就會改變呢？其實不是這樣的。無論是法院也好，行政機關也好，他不以合同的名稱或者內容來定性。如果你的行為符合這“四個一”的標準就可以被認定為特許經營行為。

誤區二，我在審特許經營合同的時候經常看到這么一句話，無論何種原因甲方已收取的特許經營費均不予退還。

其實，這個特許經營費是分為三大塊。法律對這三大塊的特許經營費是否退還，如何退，以什么形式退，其實有法律規定，并不是以合同規定不退就不退。

誤區三，很多特許人覺得自己哪怕有風險也無所謂，大不了把加盟費給退了。

其實，加盟商是穩賺不賠的。

特許經營的三大類法律風險

第一行政風險，第二民事風險，第三刑事風險。

1）行政風險

行政風險主要是商務主管部門還有工商行政管理部門對特許人的一種處罰的行為。另外就是行業監管。

很多企業的招商網站都寫著加盟商多久可以回本，投入多少，你的收益多少。但是實際條例有明確規定，如果有利潤分析，工商局可以進行處罰，而且現在工商局對利潤分析罰的力度也很大。

第二種情形，就是虛假宣傳，夸大宣傳。在很多企業的網站，沒有明確這種授權或者沒有相關的授權文書進行宣傳自己是國外品牌，包括自己的銷量、利潤這些進行一個夸大宣傳。這也是被處罰比較多的情況。另外，《廣告法》中的極限用詞，這些詞匯一旦運用到廣告中只要發現一個，工商局肯定是要處罰的。

最后一種情形就是消費者投訴。咱們授權給加盟商使用我們經營資源的同時會配送一些產品，比如說咱們的配料或者原材料等。假如說原材料是三無產品或者劣質產品或者不合格產品，有消費者投訴或者加盟商投訴也會被罰。往往劣質產品可能比較少，但是三無產品比較多。因為很多特許人認為這個產品就是我們內部配送，不需要標任何的廠址、地址和生產廠家。其實這就構成了三無產品。

2）民事風險

民事風險是特許人最大的風險，民事風險俗稱就是打官司。在訴訟過程中特許人最害怕的就是三點，合同被確認無效，合同被撤銷或者合同被解除。

哪些情形會導致合同無效呢？目前，被導致合同無效的這種情形其實很少見。但是，有很多加盟商會有一些誤區。

誤區一，很多加盟商會說，特許人因為沒有備案，他不具有加盟的資質所以合同是無效的。實際上備案是一個事后的程序，是否備案并不導致合同無效。

誤區二，特許人沒有直營店，不具有加盟的資格條件，所以這個合同是無效的。但是實際有沒有這兩店一年也不會導致合同無效。

民事風險中第二大風險就是合同被撤銷。這是司法實踐中比較常見的，也就是說在宣傳中對被特許人進行了欺詐。有這個欺詐行為，被特許人可以以《合同法》的規定申請法院撤銷合同。

民事風險第三大風險，合同解除。大約有90%的特許經營合同糾紛都是提的合同解除。

第一，冷靜期，有約定的按約定，沒約定的按實際使用經營資源起算。

第二，特許人違約，一般不是合同約定，而是特許人沒有對被特許人提供長期持續性地支持和培訓。這個是需要我們去舉證的。我們要先做好準備。另外咱們要把自己的經營手冊做好，這樣有服務的依據。

第三，大約有90%的被特許人在訴訟中都會提特許人沒有盡到信息披露義務，信息披露一定要把回執拿在手里。

特許經營合同如果被確認無效，被撤銷或被解除后會產生什么法律后果呢？一共是五項。A項和B項是特許人收取了這個費用，收取費用當然要退還。但是C比如說被特許人因為開店繳納了房租、裝修、水電、人員開支都可以算作損失，要求特許人支付還有律師費、仲裁費。

3）刑事風險

可以說刑法是所有法律中的極刑。與特許經營靠邊的一共是三大罪名，盡量能避開這三個罪名。

如何去保護特許經營資源

特許經營資源都有哪些呢？我把它歸納為四個板塊，商標、專利、著作權，這是對知識產權的劃分還有品牌名稱、標識或者品牌榮譽是特許人通過其他途徑進行保護。

商標。很多企業都有自己的商標，但是80%的企業都存在著商標問題，比如使用不當的問題，很多企業商標是宋體字，但是使用是別的造型，打了R標志就會被處罰。就算沒有打R標志，有一家餐飲企業注冊的是宋體字，但是被特許人使用的是一個設計了的藝術字。那么這就意味著它對被特許人進行了虛假披露，因為披露的商標信息不對稱，可以要求解除合同。

專利和專有技術。專利和專有技術的保護方式也不同，專利是通過申請來保護，但是專有技術一般是通過商業秘密進行保護。

但它保護期限也不一樣，發明保護期限是20年，外觀設計和使用信息保護期限是10年。但是專有技術可以通過商業秘密長期保護，它的訴訟標準也不同。比如說專利法院是采取全面覆蓋的原則，而專有技術是以泄露商業秘密為原則。

著作權。比如說很多企業只知道保護自己的商標，但是很多餐飲企業有自己的菜單、備案系統還有宣傳圖片、宣傳冊、菜品照片，這些沒有做版權登記。一旦發生糾紛之后很難向法院證明自己是原始取得，從而無法維權。

字號。由于餐飲企業基本上都屬于單店授權，為了防止企業字號的沖突一般要求加盟商不許使用自己的字號。最近出現一種狀況，加盟商不使用自己的字號，但是其他人會搶注我們的字號，引起當地加盟商不滿，從而引起糾紛。

其實如果我們的字號還有注冊商標具有一定的知名度，這個時候被他人搶注，我們可以以不正當競爭提起訴訟，法院也是支持的。

特許經營侵權3大情形怎么處理

第一大塊就是加盟商侵權，加盟商開假店的非常多。還有加盟商到期不續費繼續開店或者甚至有的加盟商可能學到了你的專有技術，利用你的經營資源，另立品牌自己開展加盟。

怎么去約束呢？合同約束，監督加管理。

第二大侵權就是員工侵權。不少這種正餐、火鍋之類的特許企業，外面開店的基本上都是自己公司出去的廚師。尤其是大廚，把技術學會了自己去自己的老家或者小地方開了假店，這種情形比較多。

很多商業秘密被一些核心員工掌握著，核心員工一定要簽保密協議和知識產權保護協議。如果有條件的話，也應當簽訂競業限制協議。如果發生侵權行為一定要維權。

第三大侵權就是與特許人無任何關系的人，比如說開假店、仿冒咱們的特許品牌或者仿冒咱們的特許產品一定要建立打假機制。

如何建立打假機制呢？最重要的是渠道建立，一個是侵權信息收集的渠道，還有就是證據收集的渠道。收集了證據之后，可以通過很多方式打假。比如說發律師函、工商投訴或者行政立案、訴訟甚至可以談判。

打假之后有什么好處呢？第一就是清理市場，第二就是收益。現在法院對知識產權保護判決額度比較高，基本上都是在50萬以上。另外就是宣傳，你比如說咱們要申請著名商標、馳名商標前提是咱們有過打假的經歷。

國家為什么要認定著名商標、馳名商標？因為有人仿效你，你這個商標需要特殊保護所以才認定為你是著名商標、馳名商標，對品牌宣傳也有一定的好處。